文︱冼武杰，深圳市律协劳专委副主任、兼职劳动仲裁员

作者授权，仅供朋友圈分享，谢绝未经授权转载！欢迎投稿：szlaw@qq.com

在劳动合同法实施前，试用期是可以重复约定的。只要再次就业的时候改变了工作岗位或工种的，法律是许可再次约定试用期的，即试用期是可以重复约定的。

但是，劳动合同法第19条规定了，同一单位跟同一劳动者，只能约定一次试用期。

那么，单位对劳动者予以转岗处理或劳动者离职后重新入职的，这些情形可以再次约定试用期吗？

如果单位与劳动者协商一致延长试用期，这种情形合法吗？

一、转岗能否再次约定试用期？

司法实务中，对此问题的意见基本上还是比较统一的，就是不能。

转岗了，也是同一单位跟同一劳动者，所以，这种情况下，是不能再次约定试用期的。

案例链接：

北京市朝阳区人民法院“（2015）朝民初字第20569号”民事判决：

欧美亚太公司主张何思念试用期为三个月，试用期满后因何思念无法胜任董事长办公室秘书一职，故将其调整至行政办公岗位并重新计算试用期.......

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此欧美亚太公司以何思念不能胜任工作岗位为由重新计算试用期有悖法律规定。

二、离职一段时间后重新入职，能否再次约定试用期？

当前的司法实践，对这个问题，实际上认识是有分歧的。

主流意见认为是不能。当然，我也看到，越来越多的判例，是认定可以再次约定试用期的。

那么，分歧主要在哪里呢？

主流意见：

法律规定得很清楚，同一单位跟同一劳动者，只能约定一次试用期。劳动者，即使离职后，他再重新入职单位，实际上也还是同一单位和同一劳动者的关系，所以不能再约定试用期。

这个意见就是比较死板地执行法律了。你不能说这种意见就错了，因为法律就这么规定的。

案例链接：

珠海市中级人民法院“（2012）珠中法民一仲字第31号” 民事裁定：

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该条适用的情形应不排除用人单位与劳动者第一次建立劳动关系时已实行过试用期，离职后第二次订立劳动合同的情形。珠海仁和骨伤医院认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的”是仅指在第一次签订的劳动合同期满后续签不得再约定试用期系对法律的理解错误，本院对其意见不予采纳。

另一种意见：

如果劳动者离职后，过了一段时间再入职，有可能职位或岗位发生了变化，也有可能他这些没变化，但是岗位或职位的要求不一样的，这种情况下，跟之前他入职的情况是不一样的，如果一概不能试用好像也不合理，所以，如果重新入职之后，至少对于岗位不同的劳动者，还是应该允许约定试用期的。

案例链接：

北京市西城区人民法院“（2016）京0102民初14121号”民事判决：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。该规定仅限于一次签订劳动合同的情况，对于续签或重新签订劳动合同并没有作出规定，本院认为对此不宜作出扩大解释。试用期内，用人单位可以对劳动者的工作能力进行考察，劳动者也可以对用人单位所提供的劳动环境进行考量。同一用人单位与同一劳动者在劳动合同解除后重新订立劳动合同是否需要重新约定试用期应具体问题具体分析。

具体到本案。2014年3月6日，双方第一次签订劳动合同，后原告即离职。时隔两年，原告再次入职被告处，原告作为劳动者其工作能力、身体状况和对环境的适应能力均有所变化，被告作为用人单位其用人标准、用工环境和经营理念等亦有所变化，双方在重新签订劳动合同时，给予必要的时间增进相互间的了解和考察不仅是合理的，也是必要的。故双方再次签订劳动合同时约定试用期并未违反法律的禁止性规定，且其约定的试用期时间未超过法律规定的上限，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

关于这个问题，实际上人社部也想做统一。

人社部的意见，不是从岗位上着手，它是从离职的时间来做区分。

2011年的时候，人社部的征求意见稿，大概是说离职后2年再入职的，可以重新约定试用期。

但是，在2015年的时候，再出台征求意见稿的时候，就变成了离职后5年再入职的，才可以重新约定试用期。

从2年到5年，可见，这个问题，在实务中，争执还是比较利害，至今也没统一观点。

三、应对措施：

因为违法约定试用期的法律风险是比较大的（如果违法约定的试用期已经履行了，要按转正后的工资标准支付赔偿金），所以，从降低风险的角度出发，不要去跟转岗的员工约定试用期，会有被认定为第二次约定试用期，属于违法约定试用期的法律风险。

措施一、签订协议、约定考察期。

如果单位想检测员工转岗是不是合适的，可以签订一份转岗协议，约定清楚，转岗后的多少个月属于考察期，考察期的工资多少钱，考察期通过后的工资多少钱，考察期通不过的，调整到什么岗位去工作，该岗位的工资是多少钱。

事前约定清楚起来，那这样的约定，并不违法，也能达到单位试用这个员工在新岗位是否合适的目的。

但是，考察期只能解决工资和岗位问题，解决不了试用期不合格，不符合录用条件的，单位可以无偿解雇的问题。所以，当考察期，员工不合适，单位不想要的，单位就去跟员工做思想工作吧，劝他离职，或者，单位约定不合格之后的岗位及工资，让员工是不愿意接受的，这样，单位劝退员工离职的时候，可能工作就比较好做了。

措施二、更换用工主体。

换一个新单位跟这个员工重新签合同，现在注册公司很容易吧，这样处理的话，至少，在表面形式上看起来，是合法的。当然，这里面也有一些细节是需要注意的，但那个是操作的问题了，本文只简单讲一下思路。

措施一、二，也同样适用离职后重新入职的员工。

四、双方协商一致延长试用期，合法吗？

案例：

1年期限的劳动合同，约定2个月的试用期，因试用不合格，双方协商延长一个月的试用期。

解析：

1年期限的劳动合同，试用期最长不能超过2个月，现在延长1个月的试用期，实际上试用期就是3个月了，这个违反了试用期的法律规定，所以，延长这个月的试用期肯定是违法的，无效。

案例：

3年期限的劳动合同，约定3个月的试用期，因试用不合格，双方协商延长两个月的试用期。

问题：

3年期限的劳动合同，试用期最长是可以约定6个月。现在3+2个月，也才5个月，并没有超过试用期6个月的法定最高期限，那这种情况下，双方协商延长试用期是否合法呢？

分析：

这个问题，在实务中就有争议了。

为什么会有争议呢？

因为劳动合同法的规定，同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

现在约定了3个月的试用期，再延长试用期，是不是说第二次约定试用期呢，还是说这种情况下属于双方协商变更试用期条款？

观点一、属于第二次约定试用期。

案例链接：

北京市第三中级人民法院“（2014）三中民终字第11721号”民事判决：

本院认为：用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便未能达到法定最高限的试用期，也不能再次约定延长试用期。爱家公司与太胜协议延长试用期的行为不符合法律规定，应为无效。

观点二、属于协商变更试用期条款。

案例链接：

嘉兴市中级人民法院“（2016）浙04民终1969号”民事判决

法院认定事实：2015年7月30日，杨柳与盛基公司签订了《劳动合同》一份，约定的期限为2015年7月30日至2018年7月29日，试用期为2015年7月30日至同年10月29日三个月。

2015年10月21日，盛基公司向杨柳发送邮件，主题为“杨柳的试用期考核结果”，列举了盛基公司管理层通过考察杨柳所发现的杨柳工作中的不足表现，并决定对杨柳延长3个月的试用期。对此，杨柳与盛基公司当日又签订了《变更劳动合同协议书》一份，约定劳动合同期限变更为从2015年7月30日到2019年1月31日、试用期变更为2015年7月30日到2016年1月29日，其余内容不变，变更协议2015年10月21日生效。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该立法意图是为了促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动关系，防止现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期的现象。结合本案，杨柳、盛基公司签订了《劳动合同》，后基于盛基公司对杨柳在原约定试用期内的考核结果存在不足，据此杨柳、盛基公司又经协商约定对劳动合同期限及试用期限作出了变更，因而延长了试用期至六个月，延长后的试用期限仍在法律规定的期限范围内，故该延期约定应为合法有效。

二审法院认为：虽然法律规定用人单位与劳动者只能签订一个试用期，但该规定的目的是充分保护劳动者的合法权益。由于杨柳未能在第一个试用期内得到用人单位的肯定，用人单位延长了三个月的试用期，其实是重新给了杨柳一个工作机会，该行为不但未损害劳动者的合法权益，而且是对劳动者有利的行为，且也得到了劳动者的同意，更重要的是由于双方签订的是一份长达三年的劳动合同，按规定试用期只要不超过六个月即可，因此用人单位延长三个月的试用期并未违反法律的禁止性规定，该延长行为合法有效。

法院认为属于协商变更试用期条款的几个前提：

1、试用期未达到法定的最高限。

比如，1年期限的劳动合同，法定最高限是2个月，现在才约定了1个月，这个就是未达到法定的最高限。

又比如，1年期限的劳动合同，法定最高限是2个月，现在约定了2个月，但是双方协商变更这份劳动合同期限为3年，这样，法定最高限就是6个月了，也没有达到法定最高限。

2、试用期到期前。

这个前提很重要，很多单位操作违法，就是因为这个前提没达到。

比如：3月31日是试用期的最后一天， 4月3日才去协商变更。这种情况下，严格来说，过了3月31日，试用期就已经届满结束了，在试用期结束之后，再协商延长试用期，这个就是第二次约定试用期了。

3、双方协商一致。

4、延长后的试用期限不能超过法定的最高限。

比如：3年期限的劳动合同，法定最高限是6个月，如果协商变更后，延长试用期为7个月。那么，超过的1个月是无效的。

应对措施：

既然试用期的延长，在个别地区，也存在着认定为第二次违法约定试用期的可能性。建议单位在约定试用期的时候，尽量约定为试用期的最高限，这样，当单位觉得员工合适，不想试用那么长时间，可以缩短试用期，提前转正，这样操作，是没有法律风险的。