作者：潘安民、朱文箭、张斌（江苏省常州市中级人民法院），载于《人民法院报》，本案案号：（2016）苏0411刑初432号，（2016）苏04刑终264号

一、实务问题

小偷盗窃21次漆包线，价值共计6880元，以盗窃罪应当在三年以下有期徒刑量刑。而小偷分20次卖给收购站，根据司法解释，收购站掩饰隐瞒10次以上属于情节严重，根据掩饰隐瞒犯罪所得罪应当在三年以上有期徒刑量刑。这样一来，下游收购赃物的人要比上游小偷量刑要重，如何解决？

二、基本案情

2015年9月15日至10月15日期间，被告人张玉成、陈同鑫在江苏常州某公司回收废纸板过程中，先后21次至废品回收区对面车间，窃得漆包线共计价值人民币6880元。被告人陈光勇明知上述漆包线是犯罪所得，仍20次予以收购，共计价值人民币6000元。2015年10月15日，被告人张玉成、陈同鑫至被告人陈光勇经营的收购站销售当日窃得的漆包线时，被公安机关当场抓获。案发后，被告人张玉成、陈同鑫、陈光勇共同赔偿被害单位经济损失6880元并取得谅解。另公安机关从被告人陈同鑫处扣押人民币1650元。

三、判决情况

江苏省常州市新北区人民法院经审理后判决：一、被告人张玉成犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。被告人陈同鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。被告人陈光勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。二、从被告人陈同鑫处扣押的犯罪所得人民币1650元，依法予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人陈光勇及其辩护人以一审判决认定事实错误，判决量刑过重为由提出上诉。常州市中级人民法院经审理后判决：一、维持一审判决第一项中对原审被告人张玉成、陈同鑫的定罪量刑部分及第二项；二、撤销一审判决第一项中对上诉人陈光勇的量刑部分；三、上诉人陈光勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。

四、评析

本案的主要争议焦点是上下游犯罪被告人之间量刑如何平衡问题，这关系到对于《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定的“情节严重”的理解问题，也关系到刑法总则规定与司法解释在个案法律适用中的协调问题。对此，有观点认为，上诉人的犯罪行为符合司法解释的规定，应严格按照司法解释规定量刑。但是，也有观点认为，基于罪责刑相适应的刑法基本原则，对于下游犯罪的量刑一般不应高于上游犯罪的法定刑。笔者赞同后一种意见。

1.本案的一审判决结果，有违罪责刑相适应的刑法基本原则。本案系上、下游犯罪，盗窃罪是上游犯罪，即本犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是下游犯罪，也即加入犯。一般情况下，下游犯罪的社会危害性小于上游犯罪，基于罪责刑相适应的刑法原则，下游犯罪刑期应低于上游犯罪的刑期，作为加入犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，刑期不能高于本犯的盗窃罪。这一点，我们从两罪的司法解释中对于情节严重的数额标准也可以看出，盗窃罪判三年以上的数额标准是5万元，掩饰、隐瞒犯罪所得罪判三年以上的数额标准是10万元，体现了下游犯罪的量刑一般要轻于上游犯罪的特点。本案中，陈光勇收购的赃物系张玉成、陈同鑫盗窃所得，两者之间系上、下游犯罪，本犯和加入犯关系。张玉成、陈同鑫盗窃作为上游犯罪，一审法院判处六个月有期徒刑，而陈光勇作为下游犯罪，一审法院判处有期徒刑三年六个月，量刑失衡，明显不符合刑法规定的罪责刑相适应原则。

2.本案不符合《解释》规定的情节严重的情形。刑法规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，处三年以下有期徒刑。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。关于情节严重，《解释》规定了五种情形：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到5万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到5万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。对于以次数作为情节严重认定标准的情形，《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文对此也作了进一步明确：“掩饰、隐瞒犯罪所得十次以上的，行为次数多，社会危害性大，行为人属于‘职业收赃人’，应严厉打击”。也就是说，以行为次数认定情节严重的，也不是唯次数论，同时应当是社会危害性大的收赃行为，或者行为人是专门收购赃物，以收购赃物为业的人员。本案中，陈光勇犯罪次数虽然较多，但其收购的物品本身是废铜线，价值又较低，刚刚够罪，其行为的社会危害性不大，且陈光勇是经工商部门登记的废品收购人，以收废品为主业，并非专门收购赃物的职业收赃人，不符合上述《解释》的理解与适用中所要求的情形，故不认定情节严重为妥。

3.从法理上来说，当刑法总则的规定与司法解释在个案法律适用中不相协调时，应优先适用刑法总则的规定。罪责刑相适应是刑法总则第五条所规定的基本原则，司法解释是司法机关就具体应用法律问题所作的解释,虽然也具有普遍的司法效力，但是当刑法总则的规定与司法解释在个案法律适用中不相协调时，应优先适用刑法总则的规定。因为总则指导分则，司法解释是分则的具体化，更应遵循总则的要求。就本案而言，上游犯罪盗窃罪法定刑为三年以下，基于同一犯罪事实的下游犯罪法定刑高于上游犯罪，明显违反罪责刑相适应这一刑法总则规定的基本原则。