【按】由大成全国刑事业务专业委员会、大成律师事务所刑事部主办、大成济南办公室承办的“诈骗犯罪辩护高峰论坛”暨大成刑辩专业化宣讲第九站宣讲活动，于2017年4月15日在济南召开，大成北京办公室高级合伙人许昔龙律师应邀发表主题演讲。

来之这里之前，我盘点了一下以往办理过的案件，大部分是贪腐类与诈骗类的案件。我相信大家对诈骗类案件如果有所接触的话，会发现有这么个现象：当你客户来跟你说被诈骗了，你经过专业分析、证据整理后也认为构成诈骗罪，于是当你拿着精心准备的材料去公安机关报案时，公安机关往往会说，这是民事纠纷，去法院告吧，总之，你想通过正常程序去立一个刑事诈骗的案子，极难！而当你作为一个涉嫌诈骗罪的案件去辩护时，有时遇到的涉嫌诈骗案件明明是一个经济纠纷，只是没有及时还款而已，却迟迟得不到无罪的结果，这类案件往往牵扯到巨大的经济利益，还可能涉众、隐藏社会维稳问题等，可见，诈骗类案件的水多深？这类案件还有一大特点是：不认罪的多。这其中有司法机关、犯罪嫌疑人对刑民交叉法律问题有不同认识的原因，也有的就纯粹是冤案，从近来的相关媒体报道及我们大成刑委会专业律师辩护过的无罪判决来看，诈骗类案件无罪判决比例相对还是高的，刑辩律师在这类案件无罪判决中的作用功不可没。

关于还款能力，上月25日在“昆明论坛”的时候，跟韩友谊老师有过沟通，他说不能认为有还款能力就不构成诈骗罪，如果那样，诈骗犯罪就成了富人的专利了。我特别赞同这个说法，是的，有还款能力不等于没有诈骗，但在司法实践中，我见过的几乎所有的诈骗类案件均是没有还款能力引发的，如果出现纠纷后，能及时将债务窟窿补上的，债权人一方是不愿意选择高成本的刑事举报之路的。而一些涉嫌诈骗罪被采取强制措施后，是否有还款能力，也成为是否可以取保候审、是否可以改变定性的关键因素，因为司法机关抓一个人的目的往往就是为了钱。

下面，我分享一起五年前办理过的合同诈骗罪案件，有趣的是，这个案件共有两名被告人，却分案处理，我跟在座的赵运恒律师不约而同地分别为他们辩护，如果我对这个案件表达得不精准的地方，正好有他可以补充、指正。

【简要案情】

被告人方某是一位浙商。2009年初的时候，他在没有经过土地、规划等部门任何合法审批的前提下，在北京某郊区的一个地方平地盖起了一个建筑物，共计6400平方米，起名“新西门购物商场”。2010年初，他以自成立的一公司的名义开始对外招商，与350多名个体工商户签订了《商场经营租赁合同》，共收租金1200多万元。但由于这个商场相当于一个违建，城管、工商等联合执法，不让开业，于是方某只好把所有的租金给清退了。方某及其合伙人们由于前期投入上千万元成本好不容易把商场盖起来，不甘心就这样“黄了”，于是他想方设法跟当地的城管、工商等部门积极沟通，并不惜代价给城管行贿，还试图通过更强的人脉关系去申请消防许可等审批手续。于是他在距上次清退风波过后的三个月左右，再次打广告，进行第二次招商，这次共有近400名个体工商户前来签约，收取租金1300多万元。但方某高估了自己协调关系的能力，第二次招商后，相关部门还是不允许他正常开业，并敦促他将已收租金妥善清退。方某在退了一半的租金700万元左右后，再也无力退还，诸多的商户已开始包围他的公办室，于是他玩起了“失踪”。商户在得知不能开业，租金又不能及时退回的情况下，组织了多人多次地到区政府、市政府静坐，诉求让他们正常开业经营。区政府相关领导极为重视，在区政法委的主持下，紧急召开公、检、法及城管等部门的联席会议，并形成会议纪要，在该次会议纪要中，其实就给方某定调了：涉嫌合同诈骗。公安机关在此会议后立即成立专案组，将方某列为网上通缉人员。2010年12月份，警方将躲在朋友家打牌的方某抓获，我在方某被刑事拘留后就接受委托给他辩护，在去公安机关提交委托手续的时候，经办人对方某有无继续还款的能力特别重视，并说只要把钱全还了，一切好说。我也深知，这样一个案件，当地政府面临着维稳的压力，如果这些商户的钱都能还上的话，就没有相关的维稳压力了。后来在会见方某时，他倒是很痛快，说无论司法机关最后给出什么结论，他说既然商场开不了业，相关的钱是一定要退的，并写信给其弟弟全力配合退款，后来在其刑事拘留期限37天内把剩余的绝大部分商户的租金加违约金给清退了，只有十来户暂时联系不上的没有退。我们寄希望于用退款的方式换来不逮捕，这也是经办人口头答应的，但意料之中的是，我们把钱退了，人依然出不来，由于涉案数额特别巨大，后来区检察院把该案移送北京市人民检察院第二分院以方某涉嫌合同诈骗罪、单位行贿罪向北京市第二中级人民法院提起公诉，指控方某涉嫌合同诈骗罪的主理由有：违法搭建商场，在不能经营的情况下，谎称能够开业，共骗取众事主1300余万元，北京市第二中级人民法院于2011年12月受理该案。

【辩护思路】

根据《刑法》第二百二十四条，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，具体表现为下列五种形式：（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

表面看，方某的行为貌似符合合同诈骗罪法定的第3、4种形式，不能开业算不算是没有实际履行能力？没有清退完毕就避而不见，算不算是收取对方当事人的款物后逃匿？但构成合同诈骗罪的前提是以非法占有为目的、是否欺骗了对方事主，围绕控方的指控路径，结合卷宗材料，我作了如下几点思考：

（一）众商户们清楚涉案的商场是违建吗？现有的证据能得出众商户们明知涉案的商场为违建的结论，如果明知商场是违建的，那么是否能开业就是一个不确定的因素，或者说是商业风险。第二批前来签订租赁合同的商户，大部分是第一批就来签过约又解除的人，由于是同一个地方，再次做了同样的事，那么这些人对这个商场违建的事实是有所了解的，因为第一次招商的时候，相关部门就在商场门口贴了通告，表明这是违建，不具备开业条件，这些签约的商户均知道商场没有取得开业许可。

（二）明知没有取得开业许可，那这些商户们为什么还要前来签约呢？被告人方某的解释是，相对于同地段同时期的其他商场，方某这个商场的租金要便宜很多，更重要的是方某告诉他们正在找关系想法让商场开起来。

（三）如果商场开不了业，如何处理呢？涉案所有的合同均有附件《郑重承诺书》、《确认书》，在附件里明确约定了如果不能正常营业的话，要赔偿租金、保证金、装修费用的折旧补偿等，这说明当时对不能开业是有预见的，并有处理方案。

（四）方某真的在运作关系，力求商场开业吗？方某说一直在找关系让商场开业，并给跑关系的人支付了100万元，这个有其他证言印证，并有100万元的支付凭证。并且也有证据表明，其通过一些关系运作后，商场的消防手续在网上也备案了。

（五）方某向城管官员行贿的目的是什么？同时被指控的单位行贿罪，就是方某为了违建的商场不被拆除，能保证他第二次招商顺利进行而给当地的城管官员行贿的，这恰说明他确实是在想方设法通过摆平关系，努力让商场开业的。

（六）方某建设涉案商场的成本是多少？方某及其合伙人为了建设涉案的商场，前期投入1300多万元的成本，涉案的租金也是1300多万元，如果是为了骗取租金1300多万元，前期自己先投入同样的成本，这是不是太不符合逻辑了？

 （七）合同双方的真实心理是什么？对方某来说，其投入这么多钱，肯定是想让商场开起来的，只是他太于过迷信关系，花钱能摆平一切的观念在这个事件上失效了，对于众多商户来说，他是在赌一个能开业的结果，如果不能开业，那就按合同要求退赔。

综上，我认为新西门购物商场是客观上真实存在的建筑物，只是该建筑物不符合正常开业的形式要件，方某在此情况下出租商铺在权利上有瑕疵，这是一种法律障碍，本案属于履行不能的合同纠纷。

【判决结果】

这个案子法院于2011年12月受理立案，2012年初第一次开庭后，拖了好长时间，没有宣判，直到一年多过去，2013年初的时候，法院打电话给辩护人，说还有十来个商户来法院要求退款，共计60万元左右，问我们有无还款能力，要求让我们把租金给退清，说退清了才好处理。退清不久，就组织第二次开庭，先是对清退凭证作为新证据质证，随后审判长突然主持控辩双方对本案是否构成非法经营罪进行辩论，当时正是新的《刑事诉讼法》刚实施不久，规定法院认为公诉方指控罪名不成立，但又可判定为其他犯罪的，可以就法院所认定的罪名组织双方辩论，这个时候其实我内心就知道法院要对本案的定性做出改判了，直到2013年10月17日（在法院就用了近二年的时间），才公开宣判，法院以非法经营罪判处方某三年有期徒刑、单位行贿罪判处有期徒刑六个月，合并执行三年有期徒刑。一审宣判的时候，正值方某被刑事拘留后还差66天整三年的时间，所以这个结果也算是“实报实销”了，被告人表示服判没有上诉。

【案后说案】

（一）还款能力或者说及时还款在本案的改判中起到了一定的作用，难以想象，如果没有及时还款的话，本案会怎样处理。在刑事拘留阶段，公安机关经办人是最希望本案所有的租金能及时清退的，这样一来，作为一线办案人员来说，区里的维稳压力没有了，就好交代了，经办人往往会做辩护律师的工作，并会暗示退了就可能取保，但一般又不会明说，只是说应该问题不大云云，因为决定权在领导手里。在是否退赔的问题上，尽管法律上分析被告人不构成合同诈骗罪，但不等于退赔会就放人，此时，一定要告诉犯罪嫌疑人：从合同角度讲，退租金及赔偿是天经地义的；就是退赔也可能取保不了，因为这个案件在区里是政法委会议定了性的；就是取保了，也不等于将来不会诉至法院。在说清楚这些后，最后由被告人本人决定是否要退、资金如何解决等，整个过程要详细制作会见笔录。辩护人可协助退赔工作，但关键问题（处分财产）上千万不能擅自替当事人作决定。

（二）在主张被告人不构成合同诈骗罪的前提下，也不能说其有可能构成其他犯罪。《刑事诉讼法》司法解释第二百四十一条规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权；必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。本案在第二次开庭时，审判长在主持质证完退款凭证后，突然宣布就该是否构成非法经营罪问题组织控辩双方发表意见，这样一来，意味着该案有可能从合同诈骗罪改为非法经营罪，从重罪改为轻罪，从可能判处15年有期徒刑及至无期徒刑的罪名，降到可能判处5年以下的有期徒刑，对被告人是一个利好，但即便如此，我认为作为辩护人也不能说构成非法经营罪，因为我们的立场注定了没有指控犯罪的职责，尽管被告人、辩护人心里都接受这样的一种处理，但也不能说出来。但本案奇怪的是，我在法庭上没有说被告人构成非法经营罪，只是说有可能涉嫌非法经营行为，但在判决书中却写了辩护人认为本案构成非法经营罪。

（三）关于本案是否构成非法经营罪的问题。《刑法》第225条明确规定非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为，即：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

本案不牵扯专营、专卖物及其他限制买卖物，也不是买卖进出口许可证、经营许可证等行为，那算不算是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢？方某在收取租金后，还没有开展具体的经营活动就被取缔了，可以说他试图非法经营的行为被扼杀在摇篮里了，在此情况下给他定非法经营罪合适吗？这也说明非法经营作为一个“口袋罪”被巧妙地利用了。