文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律师事务所

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关于解除或终止劳动合同的经济补偿金分段计算问题，很多人对此感到困惑，不知如何下手，有些童鞋干脆就质疑分段计算意义何在，下面我就这个问题再次做些分析，希望大家能看得明白：）

一、为何要分段计算？

相比劳动法，劳动合同法扩大了给予经济补偿金的范围，且改变了经济补偿金的计算规则，当劳动者工作年限跨越了2008年1月1日前后，涉及解除或终止劳动合同经济补偿金的计算时，计算经济补偿金的算法需适用不同的计算规则。

劳动合同法第九十七条第三款对此进行了规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”这就是分段计算的法律依据了。

既然要分段计算，那就必须了解新旧法的计算规则有何不同。我们都知道，决定经济补偿金数额取决于两个数据，一个是工资基数，一个是工作年限。简单来说，经济补偿金数额=工资基数×工作年限。

为便于理解，以下分析以新法（劳动合同法）和旧法（劳动法）来区分2008年1月1日前后。

二、新法下的计算规则

劳动合同法关于经济补偿金的计算规则主要是第四十七条：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

 

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

 

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

从上述条文规定，可归纳为两种算法，一种普通算法，一种特别算法。

（一）普通算法（第一款）：

1、工资基数：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；

2、计算年限：每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。无12年限制。

 

（二）特别算法（第二款）：

如果劳动者月工资高于当地社平工资三倍的，执行特殊算法，即：

1、工资基数：本地区上年度职工月平均工资3倍；

2、计算年限：最高不超过12年（这个最高不超过12年针对的是2008年1月1日后的工作年限）。

特别提醒：最高不超过12年的限制针对的是工资高于社平工资3倍的劳动者。对于工资不高的劳动者，按照普通算法计算，并未限制最高年限。如果对这个问题存在质疑，可查看我之前的一篇文章：《你为何固执地认为经济补偿金最多不超过12个月？》

三、旧法下的计算规则

旧法下（指2008年1月1日前）的计算规则可以参见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，规定了5种情况下解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，特别提醒：并非都有12个月限制：

第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。（未按照6个月分界）

第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。（未规定12个月上限）

第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。（未规定12个月上限）

第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。（未规定12个月上限）

第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。（未规定社平工资3倍上限）

根据上述条文，也可归纳为两种算法，一种普通算法，一种特别算法。

（一）普通算法：

1、工资基数：劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资；

2、计算年限：每满一年支付一个月工资。

 

（二）特别算法：

1、工资基数：劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资；

2、计算年限：当劳动合同的解除原因为协商一致解除或劳动者不能胜任工作被解除时，经济补偿金最多不超过12个月。

四、新旧法计算规则的显著差别

1、新法针对工资高于社平工资3倍的劳动者，经济补偿工资基数有社平工资3倍的上限，而旧法无该上限；

2、新法对对工资高于社平工资3倍的劳动者，规定经济补偿金最多12个月，工资低的劳动者并无12个月限制。而旧法规定协商一致解除或劳动者不能胜任工作被解除时，经济补偿金最多不超过12个月，如非该两个原因解除的，则无12个月限制。

正是因为计算规则存在这两方面的显著差异，导致了经济补偿金分段计算时需细心判断劳动合同解除原因及解除前12个月劳动者的平均工资数额，这也是分段计算中的核心问题，搞明白了这个，问题迎刃而解！

五、如何分段计算？

劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

也就是说，当用人单位与一个工作年限跨越2008年1月1日前后的劳动者解除劳动合同时，2008年1月1日后的工作年限按照《劳动合同法》的规则计算经济补偿，2008年1月1日前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的规则计算经济补偿。

因为经济补偿金数额由工资基数和工作年限决定，所以，分段计算的核心是工资基数的分段计算和工作年限的分段计算。

为了便于直观看懂分段计算，我来举个极端一点的案例来做个分析。

李寻欢于1995年1月1日入职B公司，月薪3万元，2008年1月1日至今月薪5万元，2017年4月6日用人单位因客观情况发生重大变化解除劳动合同（假定实体上程序上都没问题，且已提前30天通知），解除劳动合同时当地社平工资标准为5000元，经济补偿金如何计算？

这个案例是比较典型的分段计算案例，我们做如下分析：

（一）1995年1月1日-2007年12月31日这段工作年限的经济补偿怎么计算？

首先，计算基数是3万？5万？还是1.5万（社平工资3倍）？

不管是新法还是旧法，都规定计算基数是解除前的12个月平均工资，因此，可以排除3万这个基数。

因解除前12个月平均工资是5万元，按照劳动合同法规定，计算基数最高不超过社平工资3倍。那么1995年1月1日-2007年12月31日这段工作年限的补偿基数按5万计算还是1.5万计算？

总结各地的司法实践，有2种主流做法。

第一种，以1.5万作为基数计算，广东和北京（北京实务中也存在不同意见，但目前主流观点似乎和广东一致）就是这样操作，明确规定经济补偿金计算基数为劳动合同解除前12个月的平均工资且受社平工资3倍限制，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。

参见：广东高院粤高法[2012]284 号会议纪要认为，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。

第二种，以5万为基数计算，上海就是这样操作。上海高院沪高法【2009】73号指导意见认为：“符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金”。

其次，计算年限是13年还是12年？

因为客观情况发生重大变化解除，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该13年支付13个月经济补偿金，无最多12个月限制。（特别提醒：假如是协商解除，则最多支付12个月）。因此，2008年1月1日前经济补偿金是否最多12个月要看解除原因！要看解除原因！要看解除原因！

综上，1995年1月1日-2007年12月31日这段工作年限的经济补偿金数额为：

京粤地区：1.5万元×13个月=19.5万

上海地区：5万×13个月=65万

（二）2008年1月1日-2016年6月14日这段工作年限的经济补偿怎么计算？

1、计算基数：在本案例中，全国各地做法没有差异，都是按照社平工资3倍计算，即以1.5万元为基数；

2、计算年限：工作年限为9年4个月6天，支付9.5个月工资的经济补偿（假如从08年1月1日后起算超过12年，也只会算12年，原因是工资超过社平工资3倍了），各地亦无差异。

则，经济补偿金=1.5万元×9.5=14.25万。

最终支付时将分别计算出来的前后两段经济补偿金数额相加即可，即：

京粤地区：19.5万+14.25万=28.5万

上海地区：65万+14.25万=79.25万

注意：这个案例中，为计算方便，2008年1月1日前工作年限设计为整年。如果不是整年，则不满一年部分也支付一个月经济补偿，因为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，并未按照6个月分界（注意：深圳08年1月1日前也按6个月分界）。

以上案例是分段计算中最为典型的一种情况，实践中情况千变万化，不要被表象迷惑，万变不离其宗，知道了新旧法的计算规则差异，再了解当地的司法实践，分段计算并不难。

六、分段计算中的几种特殊情形

由于劳动合同法规定的支付经济补偿金的情形比《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的情形更多，实务中就必然会遇到这种情况：新法规定要支付经济补偿，旧法规定不用支付经济补偿或未规定。如果从分段的角度去理解，可以理解为2008年1月1日前的工作年限经济补偿金为0，经济补偿金自2008年1月1日起计算。下面分析几种比较常见的特殊情形：

1、劳动合同期满用人单位终止劳动合同经济补偿金的计算

劳动合同法规定了用人单位中正常情况下合同期满终止劳动合同需支付经济补偿金，而劳动法并无规定。因此，实务中通常认为经济补偿金自2008年1月1日起计算，劳动者在2008年1月1日前的工作年限不计算经济补偿金。

但有种特殊情形，如果是国企职工，2001年10月6日之前的工作年限需每满一年支付一个月标准工资的生活补助费，2001年10月6日至2007年12月31日止期间工作年限，用人单位可以不支付经济补偿金。

2、因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的经济补偿计算

劳动法中对此无相关规定，劳动合同法亦未做规定。按照最高法院劳动争议司法解释四的规定，2008年1月1日后的工作年限才计算经济补偿金。

3、劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费被迫解除劳动合同的经济补偿金计算

劳动法中对此无相关规定，实务中一般认为2008年1月1日后的工作年限才计算经济补偿金。比如，新疆高院（2015）新民申字第1554号裁定：“根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险金为由，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算。”

4、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的经济补偿金计算

劳动法中对此无相关规定，司法实践各地存在差异，实务中有两种理解，一种认为2008年1月1日后的工作年限才计算经济补偿金。还有一种认为参照客观情况发生重大变化的规定，经济补偿金包括劳动者2008年1月1日前的工作年限。

看完本文，不知道您是否知道怎么分段计算了：）

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