[正当防卫]

 

刑法第二十条

 

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

 

据此，正当防卫包括一般防卫和特殊防卫，一般防卫的条件是：起因（现实的不法侵害）+时间（不法侵害正在进行）+主观（防卫意图自卫）+对象（不法侵害本人）+限度（未明显超限造成重大损失）。特殊防卫与一般防卫相比，只是在起因条件和限度条件上有区别，起因上必须是危及人身安全的暴力犯罪，限度上是没有限度，可以造成伤亡后果。

 

关于一般防卫：

 

1.如果不存在现实的不法侵害，则为假象防卫。假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。（《刑事审判参考》第124号案例）

 

2.根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵犯对方的意图而发生的相互侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者和防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。（《刑事审判参考》第221号案例）

 

在打架斗殴中，一般情况下，双方都是出于主动的，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，因此，双方的行为都不属于正当防卫的范畴。（《刑事审判参考》第130号案例）但是，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。（《刑事审判参考》第138号案例）

 

区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，其中，防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性，如果行为人以加害他人为目的，不能成立正当防卫。在互殴场合下，可能是一方先动手，另一方后动手，但是这并不能改变互殴的法律性质，只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图而故意互相侵害，就不能成立正当防卫。如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。此外，如果一方已经退出互殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大了侵害力度，在此情况下，对于退出一方来说，对方的攻击行为就变成一种正在进行的不法侵害，退出一方则有权实行正当防卫。（《刑事审判参考》第433号案例）

 

3.当人身安全受到威胁后可以准备防卫工具。当公民受到人身威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段解决矛盾，防范危害。确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具、防卫准备方式要适当，要注意防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能非法持有枪支防身，不能采用私设电网等足以危害公共安全的行为来防范盗窃、非法入侵等等。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个问题，不影响防卫性质的认定。（《刑事审判参考》第224号案例）

为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡，且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害，就应当认定为正当防卫。如果该行为不是对不法侵害发生了效果，而是造成其他无辜人员的伤亡或者财产损失，也不能成立正当防卫，应依具体情况对该危害行为追究相应的刑事责任。（《刑事审判参考》第433号案例）

 

4.“正在进行的不法侵害”不是必须达到相当的严重性时，才能实施防卫。正当防卫的前提条件是指存在“正在进行的不法侵害”，只要遭受到正在进行的不法侵害，不管程度轻重如何，都可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为。“事先防卫”中所谓的“事先”，只是指不法侵害尚未着手、开始而已。对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为，此种情形不属于所谓的“事先防卫”。只有在判断正当防卫是否明显超过必要限度时，分析不法侵害的程度才有意义，不法侵害的程度只是判断防卫是否适度的一个指标，但绝非能否进行防卫的前提条件。（《刑事审判参考》第224号案例）

 

被害人已停止盗窃，如果因对其进行抓捕，为有效阻止其逃跑，而实施了适当、必要且有限的轻微伤害行为是法律允许的，但被告人不仅用刀将被害人打人水沟，还与他人共同用砖块将被害人砸死，其行为显然已不属于为使他人的财产权利“免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，故不能适用刑法关于“防卫过当”的规定对其减轻或者免除处罚。（《刑事审判参考》第600号案例）

 

5.对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害。在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。（《刑事审判参考》第353号案例）

 

6.“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害，应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。*正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任。（《刑事审判参考》第297号案例）

非法侵入他人住宅，表现为未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行为。对非法侵入住宅的行为，住宅主人有权自行采取相应的制止措施，包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。因正当防卫致使非法侵入住宅人轻伤的，不负刑事责任。（《刑事审判参考》第297号案例）

 

关于特殊防卫

1、必须是正在进行的暴力犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢动、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。

2、足以严重危及人身安全。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。

3、“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，必须足以危及他人的重大人身安全。不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”，只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。（《刑事审判参考》第261号、40号案例）

 

[紧急避险]

 

刑法第二十一条

 

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

 

紧急避险实践中相对较少，与正当防卫相比：（1）起因条件不同，不仅包括“正当防卫”要求的人为不法侵害，还包括自然力的影响，如自然灾害；（2）限制条件不同，必须是“不得已而为之”，“正当防卫”则可以主动为之；（3）对象条件不同，“受害”必须是无辜的第三人，“正当防卫”则是不法侵害者本人；（4）限度条件不同，必须小于所避免的损害，“正大防卫”则是无明显过限。

 

在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。（《刑事审判参考》第495号案例）