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“在法庭上，只有证据，没有事实。”这句法学名言并非否认事实的重要性，而是强调，在法庭上，只有被证据证明了的事实才是事实，无证据支持的事实，是无法被承认的。所以，纵然你有一肚子委屈，如果拿不出证据，也只能“哑巴吃黄连，有苦说不出”了。
笔者代表企业处理过诸多劳动案件，经常会有企业找到笔者理直气壮地说出一大堆解除问题员工的理由，但是当笔者问及有没有留存相关证据时，企业就会显得底气不足。在实务中，没有及时固定证据是企业常见的问题。
那么，如果企业和问题员工发生劳动争议，而企业又没有及时保存证据，有什么亡羊补牢的方法吗？
在公布答案之前，先来看以下判决书中的一段话，这也是笔者最近代表公司处理的一个劳动案子。
对的，答案就是录音证据！在判决书中法官认定了录音证据的真实性。
为了让大家全面了解录音证据在上述案件中作为补救证据的重要性，先简单给大家介绍一下案子的背景。
A公司某一员工连续三个月存在迟到、未打卡及在会议室睡觉等行为，A公司认为该员工严重违反了公司的规章制度，想与员工协商解除劳动合同。在与员工解除劳动合同之前，公司向笔者咨询解除风险。在审核了一系列证据资料后，笔者发现了以下问题：
公司《人事制度》对解除流程的规定：书面提醒→书面警告→书面严重警告，同时解除劳动合同。可现有证据显示：员工只在书面提醒上签了字，后两次警告未签收。一旦仲裁，员工很可能不予认可。
公司《人事制度》对员工未打卡的情形未制定相应的处罚措施。
根据公司《出勤规定》，未打卡次数累计超过2次按迟到早退处理，但该《出勤规定》是用电子邮件的形式发给全体员工，员工未进行书面签收。一旦员工否认收到过该邮件，公司很难用《出勤规定》约束员工。
公司对员工工作时间会议室睡觉、未请假擅离职守等行为未及时保存证据。
为了弥补案件证据上的缺失，笔者建议公司与员工面谈并录音，同时为了减少员工的防备心理，笔者建议让员工比较熟悉的人事经理与其进行面谈。
面谈之前我们精心设计了每一个问题，就提问的方式、员工的回答设想、营造轻松的谈话气氛等进行了充分的准备。面谈进展得非常顺利，员工在发泄自己对公司不满的同时，不经意间承认了自己的部分违纪行为，也表示自己收到了公司用电子邮件发送的《出勤规定》，知晓不打卡的后果。
最终，员工未接受公司协商解除劳动合同的提议，于是公司单方解除了劳动合同，员工认为公司违法解雇，提起劳动仲裁。
从仲裁到诉讼，如我们所预料，员工始终不承认录音证据的真实性，也否认收到了《出勤规定》，但说谎多了总会露出破绽，谎话越多，自相矛盾的地方也越多。
员工不诚信的态度帮公司赢得了法官的同情和理解，最终认定了该录音证据的真实性。
也许有人会问：“法律上不是有规定，未经对方同意偷录是不合法的吗？”
这种理解是片面的。接下来，让我们一起来看一下法律上是如何规定录音证据的效力的。
很多人之所以认为“未经对方同意私自录音是不合法的”是因为最高院曾出具过一个关于录音证据的批复，名为《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》。批复中提到：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
然而随着2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民诉规定”）的实施，偷录的录音证据开始慢慢走向仲裁诉讼的舞台。该规定的第七十条规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。
于是，又有许多人就此认为偷录偷拍都可以合法化了，其实这种认识亦是片面的。
那么，到底怎样的录音证据才是合法且有证明力的呢？
在仲裁诉讼实务中，合法的录音证据一般应当具备以下条件：
录音证据的获取手段必须合法。如果是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音证据，不能作为认定案件事实的依据。
录音证据不应存有疑点。仲裁员或法官把录音证据作为判案依据时，会对录音证据是否有存有疑点进行严格审查，如果对方当事人对录音证据提出质疑，且有足够证据加以支持时，该录音证据就会失去证明力，不被仲裁员或法官所采信。
录音证据应提供原始载体。 当事人提供录音证据时应提供原始载体，不能任意剪辑、篡改或伪造录音证据，同时录音证据的内容应该具有客观真实和连贯性。
有其他证据佐证录音证据。为了提高录音证据被仲裁员或法官采信的可能性，当事人应尽可能提供其他证据与录音内容相佐证，以此提高录音证据的真实可靠性，增加录音证据的证明力。
录音证据作为视听证据，其证明力度一般要远远低于书面证据，因此如何制作一个能发挥证明力度的录音证据并非易事。
以下是笔者根据经验，归纳总结的一些要点，跟大家一起探讨。
挑选录音工具。清晰的录音内容对录音证据来讲至关重要，如果录音效果很差，甚至重要词句都无法听清，那么录音证据的证明力度会因此大打折扣。因此，录制作为证据使用的录音时应尽量挑选录音效果好、携带方便的录音工具，如使用MP3、MP4录音笔，尽量避免用电脑或手机录音。笔者使用的是索尼品牌录音笔，音质尚可。
挑选录音地点。嘈杂的环境会大大影响录音的质量，所以挑选一个相对比较安静的录音地点，可以减少录音时的干扰。笔者建议可以选择公司的独立会议室。
挑选谈判人选。派谁跟问题员工谈判，具体根据案情，综合考虑公司和员工情况而定。一般情况下，笔者建议公司可以选派两位公司同事参与谈判，一位可以是问题员工的直属上司，另一位可以是公司的人事，或者也可以安排问题员工的直属上司和1-2名律师参与谈判。如此安排的目的是：直属上司比较了解问题员工，对于一些违规事实，问题员工在直属上司面前会不好意思否认。而安排公司人事和律师，主要是从法律和谈判技巧层面考量，人事和律师处理此类案件的经验较为丰富，比较容易根据谈话气氛随机应变，确保面谈时不跑题，“套出”公司想要的“证据”，还能解答员工在法律方面的疑问。
通知员工面谈。如果员工很警惕，拒绝一切面谈，那么公司就无法通过录音获取证据。在这种情况下，笔者建议公司可以于面谈当日以邮件形式适时（例如：1-2小时）提前通知，要求员工参加会议。如被拒绝，可携带录音笔，向员工进行面对面质询，确认员工是否收悉邮件。在员工不能提供合理理由的情况下，可以考虑以不服从工作安排为由发送警告信。但员工有合理理由的，则与员工重新约定其确认的时间，要求员工参会。
设计谈话提纲。提前设计好谈话提纲对于获取有效的录音证据非常重要。首先，设计谈话提纲时要明确公司想获取哪些“补救证据”，所有的谈话应围绕“补救证据”展开。其次，什么情况下该用开放式问题（可以根据自己的理解自由回答），什么情况下该用闭合式问题（回答一般只有：是或不是，有或者没有）。比如，两员工在上班时打架，公司与员工面谈时不应该问“你有没有打架？”（闭合式问题）而是应该问“你为什么打架？”（开放式问题）。因为，在这种情况下，如用前者，作为人的第一反应，肯定是抵赖；而如果用后者，如果员工开始解释为什么打架，就意味承认了打架。再次，要站在员工的角度，预先设想其反应和回答，设计出不同的谈话线路，避免谈话陷入僵局。建议可以在正式与员工谈判之前做一些预练。
做好面谈准备工作。如在员工不在场时打开录音笔，陈述谈判日期、参与人员、就什么问题进行面谈，在员工进入会议室之前隐藏好录音笔。
随机应变、围绕主题，避免争吵。谈话提纲设计得再好，谈判不可能完全按照谈话提纲进行，此时需要谈判人员随机应变。谈判人员与员工谈判时应尽量引导员工多说话，不要让员工感受到对立，不要就某一问题与员工陷入无休止的争论；在谈判偏离谈话提纲时，应及时引导员工回到“主题”，引导员工说出“有用”的话。
保存好录音载体。历经千辛万苦，终于录到了想要的录音证据，于是把录音从录音笔中拷贝出来，做了光盘，还存入了USB，这样总该万无一失了吧。为了节省录音笔的内存，是否可以把录音从录音笔里删除了呢？答案是NO！千万不要这样做，轻轻一点就会导致功亏一篑，整个录音证据可能就失去了证据效力！因为录音证据一旦对方不认可，提出鉴定时，必须要提供原件，而原始的录音载体就是原件，其他拷贝出来的都是复印件。
以上是笔者在处理公司和问题员工劳动争议时使用录音证据的一些心得体会，欢迎大家轻拍砖，多斧正。
作者简介
潘激鸿，大成律师事务所上海办公室律师，毕业于日本大阪大学法学部、中国人民大学法学院，并至美国华盛顿大学法学院交换留学，曾供职于日本著名的律师事务所。
主要业务领域：外商投资并购、劳动人事、公司法律事务等。
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